青蒿素基本专利与我失之交臂
30年后国内专利布局已具雏形国际市场占有率不足1%
□ 本报记者 余瀛波
2015年的国庆假期，注定是一个不平凡的假期。北京时间2015年10月5日下午17时30分，我国85岁女药学家屠呦呦，凭借着发现抗疟疾特效药青蒿素，摘得本年度“诺贝尔生理学或医学奖”桂冠，成为首位获得诺贝尔科学类奖项的中国女科学家。
不过，青蒿素这一中国版的原创药在给中国科学家带来无上荣耀的同时，却难掩中国青蒿素在国际市场的尴尬境地。统计显示:每年青蒿素及其衍生物的销售额多达15亿美元，但中国的市场占有量不到1%。而究其原因，就是作为中国唯一被世界承认的原创新药，却没有属于自己的专利。
前人在青蒿素药物研发过程中所犯决策错误造成的现状，虽然已无法改变，但对于当下和未来我国中医药业的发展，这一案例显然仍具有样板式的警示意义，《法制日报》记者就此采访了多位法律专家。
专利旁落因知产意识薄弱
10月6日下午，也就是屠呦呦获得诺奖后的不到24小时，虎嗅网挂出了沪江网法务总监林华博士的一篇文章，标题是《在恭喜屠呦呦获奖之余，来看看青蒿素专利为何旁落》。
在这篇文章中，林华痛心地写道:中国是第一个发现青蒿素可以治疗疟疾的国家，对于这样一项对科学技术有突出贡献又有巨大市场前景的技术，本来应该在新的化合物(青蒿素)、制备方法(乙醇提炼)和用途(治疗疟疾)方面及时申请多个专利，但研发单位无一对青蒿素技术的知识产权进行保护，中国失去了从应用广泛的青蒿素药物市场中获得垄断利益的机会。
在接受《法制日报》记者采访时，中国社科院法学研究所研究员、中国科学院大学法律与知识产权系主任李顺德坦言，当时我国专利制度的缺失和人们专利保护意识的薄弱，是不容忽视的重要原因之一。
“实际上，那时国内正式的知识产权专利制度都还没来得及建立，1984年才刚立法，1985年4月1日才开始实施。所以最初研发这个项目的时候，国内的专利制度还很不健全，人们对这方面的意识也并不是很强，都不太了解。”李顺德说。
北京市立方律师事务所律师谢冠斌也认为，这段专利制度缺失的空白期，不能不说是造成日后被动局面的原因之一。而且当时，高层有可能也没有想过青蒿素可以申请国外专利，这种知识产权保护意识的薄弱也是首当其冲的罪魁祸首之一。
不过，在林华看来，虽然1984年颁布的专利法，迟于青蒿素相关技术的发明时间，但这并不是影响在国外申请专利的原因。
他在文章中指出，没有人会因为发明人自己的失误而放弃进击的机会。中国放弃了申请青蒿素基本技术专利，美国、瑞士等实力强大的研发机构和制药公司都根据中国论文披露的技术在青蒿素人工全合成、青蒿素复合物、提纯和制备工艺等方面进行广泛研究，申请了一大批改进和周边技术专利。中国药企虽几经努力，时至今日仍然在青蒿素相关技术上落后于美欧日，市场份额也集中在原料供应。
专利被抢注说法不准确
连日来，在众多媒体的相关报道中，很多都提到“青蒿素专利被国外‘抢注’”。
对于这一表述，在接受记者采访时，几位法律专家均表示，虽然罗氏、诺华、赛诺菲等国外药企从青蒿素药物研发中收益甚多，但很多媒体批评外国窃取中国青蒿素专利的说法很不公平，也很不准确。
林华认为，青蒿素基础技术一旦披露就完全进入公有领域，中国发明人和国外公司都不能拿已经公开的技术直接申请专利，而只能在已公开技术的基础上申请研究衍生技术的专利。国外在青蒿素技术研究上领先于中国是依靠自己的技术实力，而我们并不能把从公开出版物合法取得技术称为窃取。
李顺德也指出，根本不存在“抢注”的问题。“所谓的‘抢注’，是在你披露以后，别人在此基础上，以各种不同的改进专利的形式出现，而在这方面，我们后续的工作没有跟上，既没有做及时的深入研究，也没有进行相关方面的专利申请，说到底，还是我们自己的知识产权保护意识不强。而按照申请在先原则，谁先申请就归谁。所以，不要简单地说被别人‘抢注’了，是人家在这方面后续创新跟进得快，并且是在你原有的基础上进行了新的发明创造。”
“实际上，即便当初有基本专利申请，按专利的保护期来讲，一般是自申请之日起20年，到现在已经早过20年了，也不会保护到现在了。也就是说，在基本专利基础上，你要有不断地创新，不断地增加后续的改进专利，才能有效地保护你的成果。现在世界各国很多医药厂家都是这么做的。”李顺德说。
专利数量不少但含金量不足
如果说，上世纪七十年代中国在青蒿素专利方面是输在了起跑线上，那么在40多年后的今天，我国涉及青蒿素的专利申请，在数量上并不算少，却仍然无法在国际市场上打出一片天地，就要考虑含金量方面的原因了。
谢冠斌告诉记者，据他了解，自1985年以来，向中国国家知识产权局递交的青蒿素相关专利申请约有826件左右，其中发明专利申请798件，实用新型申请22件，外观设计申请6件。而在798件发明专利申请中，有223件已获得授权。
同时，截至目前，在三种类型的专利申请或专利中，有效专利占358件，无效专利291件，在审专利177件。而在826件涉及青蒿素及其衍生物的专利申请中，国外申请仅有94件，不足申请总量的15%，可以看出，我国围绕青蒿素进行的专利布局在中国本土已初显雏形。
不过，值得注意的是，虽然我国的许多科研机构和企业已经开始申请专利，但大多数申请仍局限于国内范围，只有极少数向国外申请专利保护。世界知识产权组织(WIPO)上的数据显示，与青蒿素相关的专利有几百件之多，申请人主要集中在美国、欧洲和印度等国家。虽然我国经过了几十年的发展，但是就青蒿素向国外申请专利的数量仍然屈指可数，中国的青蒿素在国际市场的占有率依旧不到1%。
对于这一现状，李顺德分析指出，在中国，虽然分出了三种专利类型，但实际上从国际上来讲专利，就是指的发明专利，而针对中医药来讲，最有效的仍然是发明专利的保护。
李顺德认为，虽然国外好像专利申请数量并不多，但是有很多医药公司、化学药品的制药公司的专利含金量更足，而我们的很多专利，就是一个简单的剂型的改进，技术含量并不是很高，所以这样的专利价值并不是很大。这就导致了，虽然这项技术是我们领先研发出来的，但实际在国际市场上，我们的占有率却很低。
促进科技成果转化须政策支持
李顺德指出，在把科技成果转化成生产力方面，是我们国家最薄弱的环节。“因为这个转化过程，需要大量的资金、人力、物力的投入，而这方面恰恰是我们最薄弱的环节，这就造成了尽管科研单位有很多，但却心有余而力不足，能把科研成果研发出来，但要把它变成商品，却没有这方面的生产条件和生产技能。与此同时，尽管很多企业也有这方面的想法，但是从资金上有困难、技术上有短板，所以这些问题在我国非常突出。这反映在青蒿素身上，实际上刚好是一个缩影。”
不过，对于目前这种局面，李顺德并不感到悲观。他说，所以我们国家最近刚刚修改完了促进科技成果转化法，就是针对这个短板的，这部法律8月29日刚刚通过的修改，从10月1日起已经开始实施。我们今后应该借着这个契机，把这个短板很好地补上来。
所以，通过青蒿素这个事，我们也可以从这个角度，来很好地总结这方面的经验教训。不是只有一个医药开发，还有生产、管理的问题，现在我们有关部门已经开始逐渐重视起来了。但从国家来讲，还应该加大这方面政策支持的力度，使我们能够把传统医药的优势充分地发挥出来，真正变成生产力。
在接受《法制日报》记者采访时，林华也认为，在市场经济的不断发育下，如今中国的一些民企发展不错，这是希望所在。“不要怨天尤人，要从医药研发的第一步开始，就加入知识产权布局，法务和研发一体化才能相互促进。”他说。
本报北京10月7日讯
制图/李晓军
