当“复旦投毒案”的一审法槌在上海市第二中级人民法院敲响的时候，对犯罪人林森浩的死刑判决的分析、思考、评论的热潮在网络和现实世界中涌动。
从文字上来说，“死刑”与“死缓”似乎只存在一字之差。但是稍有法律常识的人都知道，其在法律上的深层含义大不一样。
此刻，静下心来对一字之差的法律含义、司法运用等加以考量，尤其显得必要。在这种考量中，我们民族的法律理念可以得到深化，社会主义的法治之路更能显示出民族性和大众性。
被公认的“恶意”
死刑在法律上的含义是十分清楚的，那就是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。在我国刑法中，死刑是最重，因此也是最终的刑罚方法。1997年，刑法进行修改，死刑的适用对象确定为“罪行极其严重”的犯罪分子。
刑法分则规定的四百多个罪名，将死刑作为选择刑的，除了危害国家安全罪、军人违反职责罪外，普通刑事犯罪主要是针对那些对国家、社会和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣的犯罪行为。
需要强调的是，即使是犯罪行为人触犯的是上述罪行，也不是都要一概判处死刑，刑法要求不仅罪行应当“极其严重”，而且死刑不得适用于不满十八周岁的人和审判时怀孕的妇女。 2011年2月25日，《刑法修正案（八）》更增设了“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外”的内容，足见我国刑法对死刑适用的严格。
那么，究竟如何来考量犯罪人的“罪行极其严重”？以法律的角度看，所谓“罪行”应当考察的是犯罪人犯罪行为构成的基本方面。
联系到“复旦投毒案”，我很同意有的学者的总结，涉案被告人林森浩将杀人视为“玩笑”或者“游戏”，主观上“随意杀人”、“漠视生命”的态度恶意极高，客观上采用投毒的方式实施杀人，其恶劣性当可确认。而且在完全有可能避免最严重后果发生的时候，作为一名懂得医术的人，他没有采取任何措施。由此，一审法院认为其罪行极其严重而适用死刑是有理由的。
但问题是，罪该处死不见得都要立即执行。我国刑法创造性地规定了死缓制度（全称为“死刑缓期二年执行制度”），亦就是说，对于那些应当判处死刑，但又不是必须立即执行的犯罪分子，在判处死刑的同时宣告缓刑2年执行，实行劳动改造，以观后效。
考察死缓制度，基本要件应当有两项：一，罪该处死。二，不是必须立即执行死刑。我们不否认，第二项中的“不是必须立即执行死刑”的含义，在法律规定上确实不甚明确，不过，这个判断真的无法全面评价吗？
影响到刑罚轻与重的事实，我们习惯上称为“量刑情节”，起码应当考虑两个层面：
首先，在法律层面上，对于法律有规定的情节（法定情节），量刑时我们需要加以运用。比如说，从“从重”的情节看，犯罪人属于累犯；从“从轻”或“减轻”的情节看，犯罪人具有自首、坦白或立功表现的等等。
其次，如果犯罪人不具有法定情节，也并不是说量刑就不考虑任何事实了，按照刑事政策和刑事审判的经验，法官根据每个案件的具体情况，对于犯罪手段是否恶劣、是否残忍；犯罪的时间、地点；犯罪侵害对象的具体情况；犯罪造成的损害大小；犯罪动机是否卑劣；主观恶性程度如何；犯罪人犯罪后的态度；犯罪人的一贯表现；犯罪人有无前科等等“酌定情节”，也会对量刑有影响。
只有把法定情节和酌定情节合理地运用，一个案件的量刑才会是相对最为合理的，不仅能够被犯罪人所接受，也为社会公众所认可。
联系到“复旦投毒案”的犯罪人林森浩，“罪该处死”似无大的分歧，可否适用死缓呢？一审法槌落下后，此点上的议论甚多。
我们来谈谈一些可以思索的问题：
第一，法律所说的“不需要立即执行”所考量的因素中，是否有法定因素（情节）？有人认为，法定情节在裁量犯罪人“罪该处死”时已经运用，因此，除非法律有明文规定，否则，将已经在判处死刑时运用过的量刑情节再运用于“不需要立即执行”的判断上，就犯了“一事实二次运用”的错误。
对此，我不能认同。一来，死缓虽然是死刑的执行制度，但是，我国刑法目前尚没有对其规定明确的适用条件，在这种情况下，考虑到死刑本身的最终性，法定量刑情节的运用尤可着重考虑。加之法定量刑情节，尤其是从轻、减轻情节在适用上往往是“可以”从轻或者减轻，刑罚方法的运用和执行制度上的运用不会产生冲突；二来，不论是刑法或是有效的司法解释，并没有明确列举死缓的适用条件，因此，作为司法者来说，将量刑情节中的法定情节在适用死缓制度时加以运用，和法律并无矛盾。
第二，根据这几年的司法实践，对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引起的故意杀人案件，是否应该适用死缓，最高人民法院通过指导性案例等形式认为，较为通常的考虑标准主要有：被害人在案件起因上是否存在重大过错；被告人案发后是否进行积极赔偿，是否真诚悔罪；被告人是否取得被害人家属谅解。
但是，不应该认为只有在这三种情况下才能适用死缓。如果一味地认为民间矛盾激化引起的故意杀人案件“只能”按照这三种形式“才能”适用死缓，法律应有的实践发展性可能就无从谈起，法官在法律面前应有的独立判断就会丧失。
争论与进步
回到“复旦投毒案”，被害人在整个过程中确实不存在重大过错；案发后，林森浩及其家属尽管也有一定程度的补偿表示，但具体举动似不十分明朗；林森浩和家人在申辩时也多次提出这是一次“游戏”，悔罪态度似“不真诚”，被害人家属也不言谅解……但是，为什么网上和社会上会有一些议论认为应该对被告人宣告死缓呢？
我以为，一来，这是近些年实施宽严相济的刑事政策的效果。当我们知道生命权对于每一个人来说都是十分宝贵的，决定生命终结的死刑的适用就应当十分慎重。
二来，法为大众充分地关注。法律、法规、解释、指导案例、具体裁判中的证据和说理…… 这些过去似乎是“小众”关心的信息，现在都被大众加以关注。
三来，法律，具体到刑法的发展，也许真有一些新的课题可以让我们注目。
就在本案可否适用死缓的激烈讨论中，有人评论林森浩被判死刑“于情不忍”，一位刑法教授就此提出一个命题：于情不忍本身不就是不判死刑的充足理由吗？
法律来源社会，我们对所谓“民愤”影响司法提出了质疑，那么，将“情”引入量刑、且是从对犯罪人或被告人有利的角度来考量时，我们可以接受的吗？
（作者系华东政法大学法学教授） （原标题《林森浩命题》）
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林森浩自述
记者：在这10个月你想得最多的是什么?
林森浩：怎么改善这个性格、思维方式。
记者：自身的?
林森浩：对。
记者：想到未来吗?
林森浩：没有，少。有是肯定有，但是我不会深入去想。
记者：为什么?是恐惧还是说没有去想?
林森浩：没用，一想到我就觉得没用。
记者：什么叫没用?
林森浩：因为我感觉我要么死亡，就是被判死刑，要么就是有很长的刑期，不是我的意志所能够(决定的)。
记者：你觉得眼下有用的是什么?你会去考虑这些吗?
林森浩：有用的不知道。我觉得我现在需要的是潜移默化，慢慢地把自己的思维方式做一些调整。
记者：为什么要调整呢?
林森浩：我觉得思维方式是我能力上的弱点。
记者：调整还有用吗?
林森浩：假如活着的话是有用的，死亡了就没用。
林森浩父亲林尊耀
一审宣判后，林父找到黄洋父母位于上海塘桥的住处向他们谢罪，遭到了黄洋父母的拒绝，后者拨打110驱赶了林森浩家人。
此前，林父曾发短信谢罪：“黄兄：您好！我是森浩的父亲。对于黄洋的不幸及你们的遭遇，我极度痛心，深表同情。同为人之父母，我非常理解你们的心情。也许你们这时不听这些话，对我儿子及我家极度痛恨，我也同样能理解。儿子开这玩笑对你们一家的伤害也太沉重了。现在什么都无法挽回，只有向你们磕头谢罪。日后如有机会和能力，愿作尽力补偿。目前我的情况确实有心无力，请求谅解和宽恕。我也是一个苦命的人。无奈。”
黄洋父亲黄国强
黄洋的父亲表示，事发后至今，他都没有跟林家人碰过面，宣判后也不打算有任何接触。他们唯一的愿望，就是为已经过世的独子讨一个公道。“倘若不判死刑，一定当庭上诉。”
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