中国互联网立法目前有三个特点：第一，法律的位阶偏低；第二，部门立法明显；第三，重管理、轻保护。

■ 胡泳

中国互联网立法目前有三个特点：第一，法律的位阶偏低；第二，部门立法明显；第三，重管理、轻保护。

中国特色社会主义的法律体系，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法、商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法为主干，包括法律、行政法规、地方性法规三个层次的法律规范，构成了中国法律体系的金字塔结构。

除了以上三个层次，还有一些规范虽然不是正式法律体系的一部分，但在实践中却在发挥法律规范的作用。

一是规章。在《宪法》和《立法法》里都明确提到国务院部委和其直属机构可以在本部门的权限范围内制定规章。国务院各部委制定的规章在立法中处于比较低的位阶，但它对于全局的行政管理工作是不可或缺的，规章在中国的互联网管理过程中起到非常重要的作用。

第二，还有一类“其他规范性文件”，从法源来讲，它的法律地位更加不确定。它不属于法，但在行政法实践中大量存在，甚至于在一线的行政机关执法过程中依据的主要是这些层次较低、更具体、更有针对性的规范。

第三个是党的文件。党在法律制定、国家事务中的领导地位是宪法确定的，对国家的经济、社会、政治生活具有重要的指导作用。党内法规和文件对互联网的管理有很大影响。比如2004年中共中央办公厅发《关于进一步加强互联网管理工作的意见》，它跟全国舆情系统的建立有直接联系。

最后一个是司法解释。从中国现在的情况来说，无论是数量、涉及范围，还是司法审判的地位，最高法院、最高检察院的司法解释都可以被视为除法律法规和规章以外的最重要法源。从这两年的司法实践来看，最高人民法院经常由原来单纯就事论事地解释某一法律条文变成对法律条文系统的解释，最后演变成为准立法行为，形成了中国的独特现象，即最高人民法院是一个权力相对薄弱的法院，但却拥有世界上最为广泛的法律解释权，被称为除了人大及其常委会以及国务院之外的第三立法部门。

除了复杂的法律架构以外，我国的立法模式还有独特的地方，比如表现为国家法律只做原则性规定，具体的适用问题由实施细则解释。实施细则解释不了再由部门规定解决。这种模式会造成实施细则和部门规章不能很好地解决法律中的问题，使相当多的法律缺乏可操作性。同时，政府制定的法律条文存在打击面过大和条文不够清晰的缺陷，这就使很多从事一般性活动的普通人也可能成为打击的对象。条文不够清晰则非常容易给执法机关留下较大的自由裁量权。

2010年6月8日，国务院新闻办发布了我国第一份《中国互联网状况白皮书》。其中说，1994年以来，中国颁布了一系列与互联网管理相关的法律法规。中国坚持审慎立法、科学立法，为互联网发展预留空间。相关法律法规涉及互联网基础资源管理、信息传播规范、信息安全保障等主要方面。它的规范对象包括基础电信业务经营者、互联网接入服务提供者、互联网信息服务提供者、政府管理部门和互联网用户。白皮书特别强调法律保障公民的通信自由和通信秘密，同时规定公民在行使自由和权利的时候不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。

根据前文提到的金字塔结构，宪法具有最高效力，其次是法律、行政法规，但现实情况是宪法不如一般法律，一般法律不如行政法规，行政法规不如部门规章，部门规章不如领导批示。白皮书中列举的法律法规有15部，基本都是非常低位阶的立法，不是以“法”做名称的，很多是规定、暂行规定、办法、暂行办法，甚至包括意见、通知。

所有的这些规定、办法、通知来自所有可能跟互联网发生关系的管理部门。中国互联网是九龙治水，实际上部委的通知往往在现实中起重要作用。

与此相关的是部门立法非常严重。部门立法最大的弊端是造成行政权力部门化，部门权力利益化，部门利益法制化，会把部门利益以法制的方式固定下来。在部门立法的过程中会追求权力的最大化，追求自身利益的最大化。部门之间的法条会相互冲突，导致各个部门的规定互相打架。

权力法和管制法的区别非常简单，权力法是约束政府的。在一个法治社会中，首先约束政府，这是基本原则，但中国的一些网络立法是约束网民，而不是约束政府的。

要改变这种情况，需要从两个方面入手。第一个方面是立法过程的问题，就是怎样从原来的部门立法变成公开立法、开门立法。检查一个国家的法治是否成熟的重要标准是看这个国家的公民对自己国家的最高权力机关或者是立法机关的立法运作程序有何等程度的了解、能够进行何等程度的参与。在《立法法》的宗旨中明确提到立法应该体现人民的意志、发扬社会主义民主、保障人民通过多种途径参与立法活动。由于现在公民不足以对立法机关形成太大的影响和压力，导致部门立法占据整个互联网立法。我们首先呼吁应该以人大立法为主，逐步减少行政部门的立法。

其次，必须确定中国互联网立法的原则。中国法律对于互联网这一新兴媒体上自由流动的信息和表达提出了严格要求，政府有关机关也在贯彻这些法律法规的时候花费了大量人力物力。这些法律规定把互联网等同于传统媒体，就像对待传统媒体一样对待互联网。

互联网作为一种新的传播方式，为公民提供了互动的非等级制的全球性媒介。因此，作为仍在发展当中的参与性最强的大众表达方式，它应该受到更大的鼓励，获得更大的空间。

（作者系北京大学新闻与传播学院教授）